Para nadie es un secreto que hace muchos años nos alejamos del esquema clásico de las fuentes del derecho, donde se partía del concepto de norma y la intangibilidad de la misma, partiendo de conceptos del Profesor Kelsen, para pasar a dinamizar el derecho entendiendo conceptos iusnaturalistas, donde existen normas naturales básicas de las que el derecho desprende su validez como lo planteaba el Profesor Radbruch para finalmente entender, en este brevísimo recorrido por la teoría del derecho, que los planteamientos del Realismo Jurídico Escandinavo, que el derecho es, lo que el juez interpreta y aplica.
Es entonces cuando entendemos que todos los eventos históricamente relevantes en el siglo XX, por ejemplo, la segunda guerra mundial, moldearon infinitos elementos de la sociedad y para nuestro interés, en el derecho, como por ejemplo la justificación y la legitimidad de las normas en la medida que las mismas fueran coherentes con un esquema de principios y valores que fundan la sociedad, ya que a partir de las experiencias nefastas del nazismo, aprendimos que el respaldo popular no es suficiente para considerar, leyes, reglamentos y en general, decisiones tomadas por los gobiernos, como legitimas. Es por esto que en la mayoría de Estados occidentales, las normas mencionadas deben estar sometidas a control por parte de organismos judiciales independientes, los cuales verifican la concordancia, congruencia y apego de dichas normas con el derecho. En nuestro caso, a partir de la Constitución de 1991.
Ahora bien, si partimos de las interpretaciones jurisprudenciales de el artículo 230 de nuestra Constitución Política sin mucho esfuerzo podemos observar, como cada una de nuestras altas cortes, bajo su potestad de ser “órganos de cierre” ordena que las providencias proferidas en ejercicio de su competencia son vinculantes para todos los funcionarios judiciales, y en contravía de la literalidad del texto constitucional, no son meros criterios orientadores.
Y es esto lo particularmente problemático, porque hoy se desdibujo completamente el criterio de órgano de cierre para pasar a atribuirse funciones legislativas, donde las altas cortes modulan el contenido y el alcance del derecho a tal punto que ni siquiera los operadores judiciales, en el tema penal, como fiscales, jueces, defensores y representantes de víctimas tienen seguridad jurídica para explicarle a la sociedad en general como proceder en los casos concretos.
Y motivo esta columna, en un suceso nefasto. La sentencia 43837 de mayo 25 del año 2016.
En este instrumento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que así la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de la acción penal, al culminar el ejercicio probatorio, solicita la absolución, el juez no está obligado a sujetarse a esta determinación porque, en su criterio errado, el juez no es un mero convidado de piedra que avala binariamente situaciones, si no que, debe valorar sobre todo lo expuesto y analizar si existe o no responsabilidad penal.
Muchas veces no podemos olvidarnos de lo más básico y es entender cual es la finalidad del proceso penal, y que en mi caso siempre tengo presente, el derecho penal debe ser un manto protector para los asociados frente a la herramienta más agresiva de vulneración de derechos con la que cuenta el Estado. Por lo que me pregunto, ¿Quién controla a nuestras altas cortes en esta “función legislativa”?
Juan José Castro Muñoz
CastroPelaez Asociados.
Socio.
Destacado: ¿Quién controla a nuestras altas cortes en esta “función legislativa”?
